PASAPORTE COVID: LUCES Y SOMBRAS

Carlos Lázaro Madrd


Jueves, 11 Noviembre, 2021

Con el desarrollo de las diferentes vacunas, y su progresiva inoculación entre la población, se aprobó en el ámbito europeo el 1 de julio, el denominado certificado digital Covid, que ha permitido el libre tránsito entre los estados miembros, sin necesidad de realizar cuarentenas en el país de destino, ni requerir una prueba de diagnóstico.

Pasado el tiempo, este pasaporte sanitario ha empezado a imponerse a nivel interno en diferentes países, como Grecia, Francia, Italia, Austria, Dinamarca o Portugal, entre otros, donde el certificado de vacunación es exigido para permitir el acceso a diferentes locales o servicios, o en el caso de Italia se ha convertido en imprescindible para desempeñar una actividad laboral.

A lo largo de estos meses, mucho se ha dilucidado sobre los problemas sociales, legales, e incluso éticos, que pueden derivarse de esta implementación obligatoria para realizar determinadas actividades o disfrutar de ciertos servicios. 

En España, el certificado de vacunación no ha sido aplicado con una extensión comparable a la vista en otros países de la UE. Ciertamente, han sido varias las autonomías que han exigido su uso en ciertas actividades y eventos, pero hasta ahora estas no han contado con el respaldo judicial necesario para avalar dicha práctica, quizás con la salvedad de Baleares.

Los TSJs de Canarias, Galicia y Cantabria, y posteriormente el Tribunal Supremo, han rechazado condicionar el acceso a los establecimientos de hostelería y restauración, a la exhibición del certificado Covid. E l Tribunal Supremo, en su resolución del 18 de agosto de 2021, llegó a señalar que[nada permite] concluir que la finalidad de evitar los contagios y de control de la pandemia sólo pudiera alcanzarse con la medida analizada por no existir otros medios adecuados y menos invasivos para la obtención del fin perseguido en los términos razonados por la Sala”, restando la importancia de que los vacunados tengan anticuerpos y respuesta inmunológica a la enfermedad. Y concluyó, por tanto, que esta medida no es proporcional, idónea, y necesaria, para aceptar la exhibición del pasaporte covid.

Con respecto al documento acreditativo de vacunación, surgen tres grandes interrogantes:

1.- El derecho de la igualdad y a la no discriminacion (Artículo 14 CE), que se puede ver vulnerado de privarse la entrada a determinados lugares, o el disfrute de ciertos servicios, a quienes no estén vacunados. Con la subsiguiente carga económica de tener que hacerse test diagnósticos o de antígenos, que resultan imprescindibles en defecto de pasaporte de vacunación, para permitir el acceso a los citados recintos.

2.- Derecho a la integridad física (Artículo 15 CE), pues implica una obligatoriedad indirecta de administrarse la vacuna, o en su defecto a practicarse una prueba diagnóstica de infección activa, o de antígenos, de la que no están legalmente obligados.

3.- Derecho a la intimidad personal y a la protección de datos (Artículo 18.1 y 18.4 CE). El registro de vacunación, y el certificado señalado, ponen de manifiesto datos de carácter íntimo y personal sobre la salud de la persona. El hecho de que este pasaporte se exhiba a terceros para acreditar la vacunación y permitir el acceso a determinados espacios, podría atentar a este derecho a la privacidad de las personas, estando en juego los datos personales de los vacunados, y por omisión de los no vacunados, pudiendo estimarse que persona no ha acudido a su cita con la vacuna por carecer del citado documento de vacunación.

No hay que olvidar, además, y así lo ha reflejado la mayoría de pronunciamientos judiciales, que la no existencia de una legislación sanitaria orientada a la situación actual, impide aplicar determinadas medidas o restricciones sanitarias. Todo ello hacía aventurar que la situación con respecto al pasaporte europeo de vacunación iba a quedar mermado de utilidad en el territorio nacional.

Sin embargo, esta situación se vio alterada el pasado 14 septiembre, en la sentencia del Tribunal Supremo 1112/2021, donde la magistrada ponente, Mª del Pilar Teso, negó que la exhibición del pasaporte Covid vulnerase el derecho a la igualdad, por no producirse discriminación entre los vacunados y los que no lo están, pues señala que “la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos (...)”, como era el certificado de vacunación, la prueba diagnóstica y la superación de la enfermedad. La Sala también afirmó con respecto a la ponderación y proporcionalidad de la medida, que “la medida de exhibición de determinada documentación (...)para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir”.

Igualmente, en este último pronunciamiento judicial se afirma que “el beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales”. Y, tras analizar, y constatar la afectación “tenue” de los derechos fundamentales citados, con respecto a los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, concluye que la medida resulta necesaria, idónea y proporcionada para conseguir el fin perseguido.

Además, añade un matiz con referencia sanitaria, muy revelador con respecto a los aerosoles, que son la vía por la que se propaga la enfermedad, aduciendo que el “interior del establecimiento (...) es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa” (...) [establecimientos en donde] debe necesariamente retirarse [la mascarilla] para comer y para beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la ´inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado´  que es la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2", por lo que considera idónea la exhibición del pasaporte de vacunación, ya que “proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2”.

Esta resolución judicial da pie a la aplicación del pasaporte de vacunación en un futuro, no obstante este certificado puede tener cabida en estos establecimientos de hostelería, pero para nada sería posible una imposición de este en términos generales, pues implicaría una vacunación obligatoria, que aunque la jurisprudencia la ha hecho posible con ciertos matices y en determinados casos, el Tribunal Constitucional ha hecho difícil su aplicación futura en la sentencia del 23 de julio de este año, que la considera una "intervención corporal coactiva" ajena a la voluntad ciudadana. Una decisión del Constitucional que no tiene presente la resolución de 8 de abril del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que estimó la vacuna obligatoria como “medida necesaria y proporcional a un Estado Democrático de Derecho”. Esta imposición de obligatoriedad de vacunarse, tendría por ello una difícil cabida en el Ordenamiento Jurídico español, especialmente si no se modifica la legislación sanitaria.

En definitiva, los diversos pronunciamientos de los tribunales que han negado las medidas restrictivas de derechos diseñadas controlar la pandemia,  evidencia que nuestro país tiene un ordenamiento judicial de lo más garantista, que hace que primen los derechos individuales de las personas, lo cual nos hace envidiables de cara a otros países, pero su otro lado de la moneda hace que sea más difícil aplicar algunas medidas más que necesarias en los tiempos convulsos en los que vivimos, que de aplicarse igual podrían evitar nuevos contagios.

Cortes de Aragon

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