ORIGINALISMO E INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA A DEBATE EN ESPAÑA

Daniel Camoni Rodríguez

Ricercatore en Derecho Público Comparado en la Università degli Studi di Milano

Martes, 9 Mayo, 2023

A diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, en España el debate sobre la interpretación judicial de la Constitución y las leyes –o, lo que es lo mismo, la contraposición entre una lectura textualista y originalista, por un lado y una interpretación evolutiva, por el otro– no parece tener una trascendencia tan significativa, más allá de sesudos debates que puedan darse en algunas ocasiones académicas.

En extrema síntesis, debe entenderse por textualismo un criterio hermenéutico que se ciñe al significado literal de las palabras de la Ley y por originalismo un criterio paralelo que asume como único parámetro interpretativo el significado de los enunciados normativos según la intención de quienes los adoptaron (original intent) o según el sentido –más amplio– que a los mismos se les ha atribuido en el exacto momento –histórico, político y social– de su adopción (original meaning).

Por el contrario, la interpretación evolutiva –referida sobre todo a la Constitución y sus principios– considera la fuente legal interesada, a partir de la definición contenida en el Persons Case del Privy Council canadiense de 1929, como un «árbol vivo que [...] se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad» (STC 198/2012, FJ 5.b).

Ambos criterios parecen aflorar, cada vez con mayor intensidad, en los pronunciamientos (mayoritarios o a través de votos particulares) del Tribunal Constitucional (TC) y, en menor medida, de la jurisprudencia ordinaria.

Al respecto, cabe destacar que, en su discurso de despedida del TC (9 de enero de 2023), el Presidente González-Trevijano ha refutado la aplicación de «anquilosadas lecturas ‘originalistas’ a los nuevos desafíos que cada generación y cada tiempo nos plantea, si no quiere nuestra Carta Magna transmutarse en papel mojado o en letra muerta», abogando por un Tribunal que «debe actualizar el significado de los preceptos que está siempre llamado a defender».

No obstante, debe subrayarse que algunos casos judiciales recientes han puesto sobre la mesa este tipo de debate. En el caso de la desestimación del recurso de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, el TC ha afirmado de manera rotunda que «la Constitución impone exigencias de protección frente a terceros no solo respecto de la vida como derecho fundamental y como bien constitucional objetivo [...], sino también respecto del derecho fundamental a la autodeterminación de la propia muerte en situaciones eutanásicas» (STC 19/2023, FJ6.D.b)(i).

En términos opuestos, destaca el planteamiento discrepante del Magistrado Arnaldo Alcubilla quien, criticando la «discutible doctrina sobre el entendimiento de la Constitución como un ‘árbol vivo’», afirma que «la realidad social puede conducir a que se manifieste incluso la conveniencia de reconocer nuevos derechos fundamentales, pero para ello está prevista la reforma constitucional. Ni el legislador ni el Tribunal Constitucional pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes».

Ello no es nuevo: ya en un voto particular discrepante a la citada STC 198/2012 –que declaró que el art. 32 CE no se opone al reconocimiento legislativo del matrimonio entre personas del mismo sexo– el Magistrado Rodríguez Arribas afirmó que «mediante la interpretación evolutiva no puede hacérsele decir a la norma lo contrario de lo que dice, pues entonces no se interpreta la Constitución, sino que se cambia, eludiéndose el específico procedimiento de reforma que la Constitución ha previsto para ello».

La interpretación evolutiva contenida en la STC 19/2023 y el paralelo “activismo judicial” han sido en varias ocasiones defendidos por la Magistrada del TC Balaguer Callejón, quien se ha referido a la necesidad de que los Tribunales Constitucionales se sirvan de «teorías constructivistas superadoras de una concepción formal propia de la jurisprudencia conceptual o positivista», siendo que «desde una consideración realista del derecho, el acto interpretativo que se traduce en la aplicación normativa actualiza en cada momento el derecho. Y desde ese concepto constructivista y creativo de las normas jurídicas en la interpretación, las mutaciones constitucionales se entienden como una inevitable evolución» (M.L. Balaguer Callejón, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2022, pp. 18 y 43).

Mirando a la jurisprudencia ordinaria, en relación con la solicitud de una madre de familia monoparental que solicitaba una prestación por nacimiento y cuidado de su hijo adicional a la que ya había disfrutado, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS 783/2023, de 2 de marzo) ha declarado –unificando doctrina– que a los Jueces compete «la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho», por un lado y que el reconocimiento de dicha prestación social «sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales», por el otro.

Es más, poco tiempo antes el Senado había desestimado por abrumadora mayoría una enmienda (n.º 93) al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuyo objetivo era precisamente el reconocimiento legislativo de dicha prestación.

Estas breves pinceladas revelan que el debate sobre la interpretación de las normas y la función  judicial (ya sea del TC o de la justicia ordinaria) está servido y viene cargado de problemas muy delicados.

Aparentemente, se trata de abstractas cuestiones metodológicas y de técnica de la interpretación del Derecho. En realidad, nos jugamos en ello el marco de relaciones entre Justicia y Política, el rol de los jueces –¿aplicadores o creadores del Derecho?– y el mismo principio de separación de poderes, por lo que sería muy importante reflexionar no solo sobre derechos subjetivos y contenido de los mismos, sino también sobre el camino a través del cual se puede llegar correctamente a su reconocimiento y definición.

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