¿NUEVO REFERÉNDUM DE INDEPENDENCIA EN ESCOCIA? EL REINO UNIDO SE ACERCA A LA EUROPA CONTINENTAL

Núria González Campañá

Profesora Lectora de Derecho Constitucional, Universidad de Barcelona. Investigadora asociada júnior de la Fundación Giménez Abad

Martes, 13 Diciembre, 2022

De vez en cuando, en algún rincón del mundo, salta una noticia jurídica vinculada a demandas pro-secesión. En esta ocasión ha sido una reciente decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido, de 23 de noviembre de 2022, la que ha vuelto a poner el foco en el movimiento independentista escocés. Desde España se pueden extraer algunas lecciones y, sobre todo, desprendernos de algunos complejos constitucionales.

Tras el referéndum del Brexit de 2016 el gobierno escocés ha insistido en varias ocasiones en la necesidad de convocar un segundo referéndum de independencia. La primera Ministra de Escocia Nicola Sturgeon justifica esta nueva consulta en que la salida del Reino Unido de la Unión Europea habría alterado significativamente las condiciones de la Unión entre Escocia y el resto del Reino Unido, lo que, a ojos del Scottish National Party (SNP), invalida el resultado de 2014.

Sin embargo, hasta el momento, el gobierno británico ha rechazado acordar la celebración de un nuevo referéndum legal, tal y como se hizo hace 8 años. Frente a esta negativa, Sturgeon ha mostrado su voluntad de volver a organizar un referéndum en 2023. En este contexto, el Lord Advocate (el principal asesor jurídico del gobierno escocés) planteó una consulta (“reference”) al Tribunal Supremo del Reino Unido acerca de si un proyecto de ley elaborado por el Gobierno escocés sobre un referéndum consultivo que preguntara por la independencia de Escocia entraría dentro de las competencias del Parlamento escocés. Es decir, si Escocia puede organizar unilateralmente un referéndum de independencia (como sí pueden hacer las provincias canadienses, pero les está vedado a las Comunidades Autónomas en España, a los Länder en Alemania y a las regiones en Italia, entre otros).

Antes de entrar a analizar la decisión del Tribunal Supremo, conviene hacer algunas aclaraciones sobre derecho constitucional británico. Es sabido que el Reino Unido no dispone de una Constitución plasmada enteramente en un documento escrito de carácter rígido al estilo de la inmensa mayoría de los Estados constitucionales. Tiene su propio derecho constitucional, en parte escrito y en parte reflejado en principios generales del derecho reconocidos tanto por el Parlamento como por los tribunales. En este contexto, conviene traer a colación el principio de la soberanía parlamentaria: “La norma fundamental del derecho constitucional del Reino Unido es que […] la legislación promulgada por la Corona con el consentimiento de ambas Cámaras del Parlamento es suprema […]. No existe una ley superior a la legislación primaria, salvo sólo cuando el propio Parlamento haya dispuesto que eso suceda”[i]. La soberanía parlamentaria se opone al concepto hoy generalizado en Occidente de democracias gobernadas por una Constitución, norma suprema y rígida. Esto contribuye a que la flexibilidad de la constitución británica puede dar origen a pactos políticos, refrendados en leyes ordinarias sin mayorías cualificadas, que aborden cuestiones constituyentes, como sucedió con el acuerdo del primer referéndum de 2014. Sin embargo, como se verá y esta reciente decisión del Tribunal Supremo confirma, esta flexibilidad tiene sus límites, que, en lo que interesa en este comentario, acercan al constitucionalismo británico al modelo europeo continental. De ahí el título de esta nota.

Una segunda característica importante del constitucionalismo británico que debe tenerse presente al abordar el proceso independentista escocés es la distribución de competencias entre Westminster y Holyrood, pues hay determinadas materias que están “reservadas” al Parlamento británico. De acuerdo con la sección 29 (2) (a) de la Scotland Act, el Parlamento escocés no puede legislar sobre materias reservadas. Dichas materias están incluidas en el apartado (“Schedule”) 5 de la referida ley e incluyen, entre otras, la Unión entre Escocia e Inglaterra y la soberanía del Parlamento británico. Esto significaría, en principio, que Escocia carece de competencias para organizar un referéndum de independencia[ii]. Esta ha sido siempre la postura del gobierno británico. La fue ya en 2012 cuando se negoció el primer referéndum a través del acuerdo de Edimburgo y la ha seguido manteniendo hasta hoy[iii]. Sin embargo, el gobierno escocés discrepaba y parte de la doctrina también. Sobre esta cuestión se ha pronunciado ahora el Tribunal Supremo.

Una vez hechas estas aclaraciones, se aborda la referida decisión del Tribunal Supremo, publicada el 23 de noviembre de 2022, sobre las competencias de Escocia de organizar unilateralmente un referéndum de independencia. El Tribunal dedica las primeras páginas a examinar cuestiones de admisibilidad. Había habido cierta polémica entre constitucionalistas británicos sobre si la base jurídica de esta consulta era la sección 33 o la 34 de la Scotland Act[iv], siendo esta última disposición por la que se inclina el Tribunal Supremo. La sección 34 puede entenderse como una cláusula residual que permite referir cualquier otra cuestión relativa a “competencias devueltas” o del Parlamento territorial. Además, el Tribunal decide no hacer uso de sus poderes discrecionales para rechazar la consulta, como le pedía el Gobierno británico y como había hecho en otras ocasiones, al considerar que se trata de una cuestión jurídica de suma importancia práctica y resulta de interés público que el Tribunal asuma la tarea de dar una respuesta jurídica. “The answer to the question will have practical consequences: it will determine whether the proposed Bill is introduced into the Scottish Parliament or not. The question is therefore not hypothetical, academic or premature.” (para 53).

A continuación, el Tribunal analiza el fondo del asunto de forma breve: lo que se debe dilucidar es si un referéndum de independencia que plantea este proyecto de ley del Gobierno escocés se refiere a (“relates to”) materias reservadas al Parlamento británico de las mencionadas en la Scotland Act de 1998. Porque si ese es el caso, como ya se ha indicado, la organización del referéndum estaría fuera de las competencias de Escocia. El Tribunal ya había afirmado en anteriores ocasiones que el objetivo del párrafo 1 del apartado (“Schedule”) 5 es que aquellas materias en las que la Unión tenga un interés deben continuar siendo responsabilidad del Parlamento británico (por ejemplo, en Imperial Tobacco [2012] UKSC 61, para. 29).

Para decidir si un referéndum de independencia consultivo “se refiere” a materias reservadas debe haber algún tipo de conexión, pero no necesariamente un efecto directo y legal entre la norma y las materias reservadas, advierte el Tribunal. Se habrán de examinar los objetivos y los efectos de la referida norma. En relación con los objetivos, se explicitan en el proyecto de ley: organizar un referéndum legal sobre la independencia, lo cual, “evidentemente”, observa el Tribunal, guarda relación tanto con la Unión como con la soberanía del Parlamento británico (para. 77). Y, sobre los efectos, el Tribunal rechaza que únicamente deban considerarse los efectos directos prescritos en dicha norma. Deben también tenerse en cuenta las consecuencias prácticas. Así, aunque el referéndum no sea auto-aplicativo (“self-executing”), no puede equipararse a un mero ejercicio de consulta pública: “The effect of the Bill, however, will not be confined to the holding of a referendum. Even if it is not self-executing, and can in that sense be described as advisory, a lawfully held referendum is not merely an exercise in public consultation or a survey of public opinion. It is a democratic process held in accordance with the law which results in an expression of the view of the electorate on a specific issue of public policy on a particular occasion.” (para. 78) Aquí el Tribunal coincide con argumentos de la Corte Constitucional italiana desarrollados en la sentencia 118/2015, aunque no la mencione, sobre la inconstitucionalidad de un referéndum de independencia en el Véneto. La importancia política del referéndum no puede ser desdeñada, tal y como ha demostrado la historia de los referéndums en el Reino Unido y como ha sido también admitido por el Tribunal en el pasado (para. 79) (R(Miller) v Secretary of State [2017] UKSC 5). Así, un referéndum legal, aunque no generara ninguna obligación concreta para el gobierno del Reino Unido, constituiría una expresión democrática y fortalecería o socavaría la legitimidad democrática de la Unión, dependiendo del signo de la respuesta, y apoyaría o restaría credenciales democráticas al movimiento independentista escocés[v]. Es decir, el Tribunal tiene en cuenta la finalidad pretendida por el gobierno escocés (i.e. la independencia de Escocia) y manifestada en documentos de carácter político o programático. También nuestro Tribunal Constitucional en las conocidas sentencias 42/2014 y 31/2015 analizó la sustancia de las peticiones: el derecho a decidir a través de una consulta (aunque no se calificara como referendaria) afectaba a una cuestión propia de la reforma constitucional, excluida al legislador ordinario (tanto estatal como autonómico), por lo que no cabe en España celebrar esa consulta. En definitiva, para el Tribunal Supremo británico resulta claro que la organización de tal referéndum se refiere a materias reservadas al Parlamento británico y, por tanto, está excluida de las competencias de Escocia.

Finalmente, el Tribunal también examina un argumento planteado por el SNP relativo al derecho a la autodeterminación. El Alto Tribunal rechaza que este derecho propio del derecho internacional público tenga alguna aplicación en este caso y trae a colación el conocido Dictamen del Tribunal Supremo de Canadá del año 1998 sobre la secesión de Quebec. El Tribunal entiende que los argumentos aplicados entonces a Quebec son igualmente pertinentes en el caso de Escocia: “In our view these observations apply with equal force to the position of Scotland and the people of Scotland within the United Kingdom.” (para. 89). Siguiendo el razonamiento canadiense, el Tribunal Supremo británico asume que el derecho a la autodeterminación externa (que podría llevar a la secesión) se aplica únicamente en situaciones de antiguas colonias o pueblos oprimidos, situación que no se da en Escocia, dotada de instituciones de autogobierno (autodeterminación interna).

En consecuencia, si el gobierno de Escocia quiere organizar de manera legal un nuevo referéndum de independencia, deberá llegar a un acuerdo con el gobierno británico, tal y como se hizo en el pasado (Acuerdo de 15 de octubre de 2012). El Parlamento británico modificó la Scotland Act para cederle a Escocia temporalmente (a través de una Order in Council ad hoc) la competencia de organizar un referéndum. Pero esa competencia se agotó en el momento en que se celebró el referéndum de 2014. De todos modos, aunque no se alcance un acuerdo y, por tanto, no sea posible la convocatoria legal de ninguna consulta, no parece que el gobierno escocés tenga intención de iniciar una vía insurreccional. Sin embargo, el SNP sí puede presentar las próximas elecciones al Parlamento de Westminster en Escocia como “plebiscitarias” para asegurarse la movilización de su base electoral[vi].

Es un lugar común en derecho constitucional comparado hablar de la flexibilidad del constitucionalismo británico. Incluso se ha afirmado, al analizar los diversos modos en que los ordenamientos jurídicos de democracias liberales abordan las demandas de secesión, que el modelo británico, junto con el canadiense, significan un “nuevo paradigma”[vii], alejados de las rigideces del modelo clásico estadounidense y de los europeos continentales. Sin embargo, y contando con las diferencias entre el Reino Unido y los Estados con constituciones rígidas, al menos en un punto tan importante como es el de determinar a quién corresponde decidir sobre la secesión de un territorio, hay más semejanzas que diferencias entre el viejo y el nuevo paradigma y esta reciente decisión así lo demuestra. El principio democrático, entendido como la expresión de la voluntad soberana del cuerpo electoral de la entidad territorial afectada, no puede, por sí solo, alterar el esquema de distribución vertical de poderes ni siquiera plantearse a través de un referéndum consultivo de tipo unilateral, ya que aquello que es de interés común ha de ser decidido por la institución que representa al pueblo en su conjunto. Como se ve, la migración de ideas constitucionales en el ámbito de las respuestas frente a reclamaciones de secesión continúa y en esta ocasión no sólo cruza el océano Atlántico, sino también el Canal de la Mancha.

 

[i] R. (Miller) v. Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768 (Admin) para 20.

[ii] Adam Tomkins era uno de los principales defensores de esta interpretación. Adam Tomkins, ‘Scotland’s Choice, Britain’s Future’ (2014) 130 Law Quarterly Review 215, 224-230. Otros, por el contrario, han mantenido una postura distinta. Neil MacCormick ha sostenido que un referéndum consultivo no tendría efecto jurídico directo y, por tanto, al gobierno escocés le está permitida su organización. Neil MacCormick, ‘Is There a Constitutional Path to Scottish Independence?’ (2000) 53 Parliamentary Affairs 721, 725-726. Nick Barber también sostuvo la misma idea, añadiendo que el Parlamento británico podría ignorar los resultados de un referéndum consultivo. Nick Barber, ‘The Constitutional Regulation of Scottish Secession’ (2015) 38 Oxford Legal Studies Research Paper 1, 7

[iii] Esta interpretación del Gobierno británico se encuentra en el documento ‘Scotland’s constitutional future’, publicado en 2012. Esta lectura fue apoyada por el Comité Constitucional de la House of Lords, al establecer que “estamos convencidos de que el análisis legal ofrecido por el gobierno británico es correcto. A menos que se modifique, la Scotland Act no confiere competencias legislativas a Escocia para aprobar una ley sobre un referéndum de independencia.” House of Lords Constitution Committee, ‘Referendum on Scottish Independence’ (2012) 24th Report. El gobierno británico sigue manteniendo la misma idea. En julio de 2022 tras hacerse pública la consulta del Lord Advocate el gobierno británico publicó una nota de prensa en la que reiteraba esta interpretación. Disponible en https://www.gov.uk/government/news/statement-on-supreme-court.   

[iv] En este sentido, ver el reciente post del profesor Kenneth A. Armstrong, ‘Will the Supreme Court Clear the Way to a Scottish Independence Referendum?’ U.K. Const. L. Blog (21 de noviembre de 2022). Disponible en  https://ukconstitutionallaw.org/2022/11/21/kenneth-a-armstrong-will-the-supreme-court-clear-the-way-to-a-scottish-independence-referendum/. También había expresado ciertas dudas sobre cuestiones procesales la profesora Young. Alison L. Young, ‘Will Scotland hold an independence referendum in October 2023?’ Constitutional Law Matters (29 de junio de 2022). Disponible en https://constitutionallawmatters.org/2022/06/will-scotland-hold-an-independence-referendum-in-october-2023/

[v] Stephen Tierney ha explicado que el mismo acto de organizar un referéndum constitucional es en sí mismo una declaración de que un pueblo existe y una definición de ese pueblo y que los referéndums constitucionales y los de independencia en particular pueden jugar un rol vital en la construcción de una nación. Stephen Tierney, ‘Constitutional Referendums: A theoretical inquiry’ (2009) 72 (9) The Modern Law Review 360, 366, 374-75

[vi] De todos modos, si el SNP no pudo lograr mayoría absoluta de votos en 2015, con el colapso del partido laborista, parece improbable que lo consiga ahora, cuando los laboristas vuelven a ser relevantes en la política británica e históricamente han cosechado muy buenos resultados en Escocia. Ver David Jamieson, ‘The end of the ‘neverendum’ is coming’ Conter (23 de noviembre de 2022). Disponible en https://www.conter.scot/2022/11/23/the-end-of-the-neverendum-is-coming/

[vii] Alberto López Basaguren, ‘Demanda de secesión en Cataluña y sistema democrático. El procés a la luz de la experiencia comparada’ (2016) 37 Teoría y Realidad Constitucional 163, 165

 

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