LA HUIDA DEL ESTADO DE ALARMA

Patricia García Majado


Jueves, 8 Octubre, 2020

Los estados de crisis o emergencia previstos, lejos de ser una vulnerabilidad de la Norma Suprema, son una fortaleza. La ausencia de la “Constitución de excepción” -como la llamara el Prof. Cruz Villalón- abre la puerta a que “el soberano” ataje por la vía de los hechos las circunstancias adversas excepcionales, es decir, que decida al margen del Derecho, en base a la mera necesidad, qué debe hacerse y cómo ante una situación de tales características, mermándose así la propia supremacía de la aquélla. La Constitución, por el contrario, se defiende a sí misma disponiendo quién debe mandar, cómo debe hacerlo y con qué limites cuando acaecen circunstancias extraordinarias. Durante la vigencia de éstas, es ella también la que debe seguir rigiendo, al menos si aspira a seguir siendo la Norma Suprema del ordenamiento.

No obstante, ciertas experiencias a nivel comparado, como por ofrecer un ejemplo relativamente reciente, la prolongada vigencia de l’état d’urgence en Francia a raíz de los atentados terroristas de 2015, sirvieron para evidenciar los riesgos que el abuso o uso espurio de los estados de crisis conllevaban para la permanencia del sistema democrático. Y es que, como es bien sabido, aquéllos pueden convertirse en una vía muy expeditiva para, so pretexto de hacer frente a la emergencia (cualquiera que sea su naturaleza), reforzar progresivamente los poderes de los Ejecutivos y, al mismo tiempo, restringir los derechos fundamentales de los ciudadanos, tendiendo a consolidar en el tiempo lo que estaba llamado a ser puramente coyuntural. Así, terminan por tornarse democráticamente disfuncionales instrumentos cuyo fin último es o debe ser la defensa de la Constitución, no su propio deterioro.

En España, sin embargo, parece que estamos asistiendo actualmente al fenómeno contrario: no al abuso sino a la huida de los estados de crisis, singularmente el de alarma. Y digo el de alarma porque considero que las situación socio-sanitaria ocasionada por la pandemia del Covid-19, encaja fielmente dentro de los supuestos de hecho para la declaración de dicho estado (art.4a LO 4/1981). Esa huida se plasma, fundamentalmente, en el recurso -cada vez más evidente y abundante- a las leyes sanitarias para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter generalizado.

Lo sucedido esta semana con el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud es, precisamente, ejemplo de ello. Buena parte de la discusión política y académica ha girado entorno a si dicho acuerdo es o no vinculante para todas las autonomías al haber sido adoptado por mayoría y no por unanimidad. No obstante -como ha explicado el Prof. Velasco- si el acuerdo es de coordinación y no de cooperación, es una “propuesta” autonómica para que el Ministro de Sanidad (competente en materia de coordinación sanitaria, art. 149.1.16 CE) establezca en la correspondiente Orden Ministerial los estándares mínimos que, luego, las Comunidades Autónomas afectadas deberán adoptar con el objetivo de intervenir sobre la situación de salud pública (art. 65 Ley 16/2003, de 28 de mayo y art.151.2 a) 2 Ley 40/2015, de 1 de octubre).

Sin embargo, lo más relevante, a mi juicio, es que esos estándares mínimos que recoge la Orden Ministerial para, fundamentalmente, limitar la entrada y salida de ciertos municipios (“cierre perimetral”) encuentran materialmente su habilitación legal en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, concretamente en su art.3 que habilita a la autoridad sanitaria “a adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Y aquí es justamente donde parece, entre otras, que la medida del cierre perimetral -limitación generalizada a la libertad ambulatoria del art.17 CE- no encaja demasiado bien en el concepto de medida individualizada (“de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos…”) que recoge el citado precepto que, ya de por sí, posee una notable indeterminación y vaguedad, posiblemente incompatibles con las exigencias constitucionales de un límite a los derechos fundamentales, lo que le hacen merecedor de una reforma legislativa o bien del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Ante esta situación, quizá nos preguntemos qué es lo que el estado de alarma tiene que envidiarle a la LO 3/1986. Por un lado, y fuera del terreno estrictamente jurídico, su mejor prensa en la arena política. Después de lo sucedido esta primavera, socialmente se asocia estado de alarma a confinamiento y, por tanto, a una medida muy poco atractiva en términos netamente electorales. Sin embargo, esto no es ni tiene por qué ser así. Por ejemplo, en 2010 se declaró el estado de alarma a raíz de la huelga de controladores aéreos (RD 1673/2010, de 4 de diciembre) y las medidas adoptadas básicamente consistieron en hacer depender a los controladores aéreos del Ministerio de Defensa. Piénsese también que las que actualmente se especifican en la Orden Ministerial aludida encajan fielmente en unas de las que cabe adoptar bajo el estado de alarma: “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (art.11a LO 4/1981). De hecho, esos estándares mínimos y las medidas impuestas en alguna de las fases de la desescalada (cuando ya no había confinamiento estricto pero sí estado de alarma) guardan un parecido más que razonable. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el estado de alarma obliga a someterse, pasados los quince días iniciales, al control del Congreso de los Diputados para su eventual prórroga (art.116.2 CE) -y posteriormente cuando expiren éstas-. En términos de rendición de cuentas y búsqueda de apoyos parlamentarios, esta exigencia se soslaya sin dificultad acudiendo a la LO 3/1986.

Frente a las reticencias originadas se dice, no obstante, que nada ha de temerse porque las medidas restrictivas de derechos fundamentales deben ser objeto, en todo caso, de ratificación judicial por la AN o los correspondientes TSJ “cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente” (arts.11.1 i y 10.1 8 LJCA). Si la inclusión de estas disposiciones en la LJCA  ha sido necesaria (Ley 3/2020) es porque hasta el momento solo se preveía que fuesen los Juzgados de lo Contencioso los que ratificasen las medidas limitativas de derechos fundamentales cuando estuviesen “plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada” (art.8.6 LJCA), lo que supone admitir que las medidas en las que estaba pensando la LO 3/1986, susceptibles de ratificación judicial, eran (y son, a mi juicio) justamente las individualizadas (véase el confinamiento del hotel de Tenerife). La reforma conduce así a fiar en gran medida a la sede judicial la decisión sobre qué medidas cabe adoptar, especialmente ante la vaguedad de la LO 3/1986, algo que termina por resolverse, prácticamente en exclusiva, en base al principio de proporcionalidad.

El estado de alarma, por su parte, tampoco es ajeno al control jurisdiccional de las medidas. Es más, está doblemente presente. Por un lado, el decreto de su declaración, al ser una norma con rango de ley, es recurrible ante el Tribunal Constitucional (STC 83/2016), quien está habilitado para determinar si las medidas en él recogidas se adecúan a lo previsto en la Constitución y en la LO 4/1981. Por otro lado, los actos y disposiciones adoptados por la Administración durante su vigencia son impugnables en vía jurisdiccional (art.3.1. LO 4/1981). Se pueden recurrir ante la jurisdicción contenciosa, por ejemplo, desde las Órdenes Ministeriales dictadas sobre muy diversas materias (residencias de mayores, transporte, etc.) hasta las sanciones impuestas por el presunto incumplimiento de las medidas. Asimismo, se reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por la aplicación de los actos o disposiciones que les causen, de forma directa o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios no imputables a ellos (art.3.2 LO 4/1981).

Defender la Constitución, en lo que ahora nos ocupa, no consiste solo en no abusar de los estados de crisis sino también no sortearlos cuando concurre el presupuesto de hecho habilitante para recurrir a ellos, pues las garantías democráticas que aquélla les ha anudado no solo se hurtan por exceso sino también por defecto. La Constitución, en suma, se defiende aplicándola.

*Agradezco a Miguel Presno sus ideas, tiempo y fructífera discusión.

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