LA CRISIS INSTITUCIONAL Y LAS SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA MAYORÍA. UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA COMISIÓN DE VENECIA

Marco Antonio Simonelli

Postdoc en Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona y miembro del Grupo de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo (GEDECO)

Martes, 27 Diciembre, 2022

Frente al bloqueo en la renovación del Tribunal Constitucional, y ante la aparente imposibilidad de un dialogo entra mayoría y oposición, se ha invocado desde varias partes una intervención de las instituciones europeas que defienda el Estado de derecho[i]. No sería la primera vez que las instituciones europeas se pronuncian sobre la crisis institucional que está viviendo España. En los últimos años, de hecho, el GRECO del Consejo de Europea y la Comisión Europea han invitado repetidamente a las fuerzas políticas españolas a solucionar el estancamiento en el nombramiento de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, sin ahorrar críticas al mismo sistema de elección por no prevenir la politización del órgano[ii]. Y cuando, en octubre de 2020, el PSOE y Podemos hicieron un primer intento de rebajar la mayoría necesaria para el nombramiento de los vocales jueces del CGPJ, la intervención del Comisario UE de Justicia Didier Reynders fue decisiva para que la mayoría retirara la proposición de ley. En aquella ocasión, la Comisión Europea subrayó que cualquier reforma judicial de importancia trascendente, como la del CGPJ, debería de ser consensuada con los partidos de la minoría y llevada a cabo consultando a la Comisión de Venecia[iii]. Ahora que el bloqueo institucional afecta también a la renovación del supremo órgano de garantía constitucional, cumplir con esta advertencia parece hoy aún más necesario.

Este breve post, sin querer adentrarse en un análisis de la decisión del TC del pasado 19 diciembre, y mucho menos en el debate sobre las respectivas responsabilidades que cada parte pueda tener en el bloqueo de la renovación del CGPJ y del TC, pretende simplemente reflexionar sobre la posición de la Comisión de Venecia relacionada con las varias propuestas de reforma que se han avanzado para solucionar el bloqueo institucional. Su objetivo es por tanto ilustrar los estándares elaborados por la Comisión de Venecia sobre estos temas. En particular, nuestra atención se enfocará sobre los dos aspectos más controvertidos de las enmiendas 61 y 62 aprobadas en el Congreso el 15 diciembre 2022: la supresión del trámite de verificación previa por el pleno del Tribunal Constitucional de la idoneidad de los candidatos designados a ocupar el cargo, y la elección por mayoría simple del CGPJ de los magistrados constitucionales.

Antes de analizar el contenido de las propuestas de reforma, es preciso hacer una breve consideración de orden procedimental. En este sentido, hay que observar como la Comisión es muy crítica con las situaciones en las que los actos del Parlamento que regulan aspectos importantes del ordenamiento jurídico o político se aprueban mediante un procedimiento acelerado, sin consultar con la oposición y las partes interesadas, especialmente al adoptar decisiones sobre cuestiones de gran importancia para la sociedad, como seguramente lo es el nombramiento de las instituciones de garantías[iv].

Antes de analizar el contenido de las actuales propuestas de reforma, en primer lugar, hay que detenerse en el debate acerca de la reforma del sistema de nombramiento del CGPJ, y en particular la propuesta de rebajar la mayoría necesaria para la elección de los vocales jueces de tres quintos a mayoría absoluta de los componentes del Congreso y el Senado, cuestión que ahora se ha vuelto a plantear por algunos en el debate público, añadiendo la exigencia de una mayoría de grupos parlamentarios.

A este respecto, hay que poner en evidencia de manera preliminar como la Comisión de Venecia es partidaria de un consejo judicial de composición mixta, compuesto por una parte sustancial de los miembros elegidos por el propio poder judicial[v], y la otra elegida por el parlamento por mayoría cualificada[vi], a fin de evitar tanto la politización del órgano como el corporativismo[vii].  En relación con el Consejo Judicial de Montenegro, la Comisión precisó que una composición paritaria garantizaría la inclusión de la sociedad y evitaría tanto la politización como un gobierno autocrático[viii]. En cuanto al tipo de mayoría cualificada, la Comisión parece favorecer una mayoría de dos tercios, acompañada de la previsión de mecanismos antibloqueo, que aseguren en cualquier caso que la oposición pueda incidir en los nombramientos[ix]. En sus opiniones, la Comisión de Venecia se muestra consciente del riesgo de que una mayoría cualificada pueda provocar un bloqueo institucional, y de la dificultad de diseñar mecanismos antibloqueo adecuados y eficaces, afirmando que no existe un modelo único[x]. Dicho esto, la Comisión expresa una clara preferencia por aquellos mecanismos que contemplen involucrar a otros actores institucionales, y que en cualquier caso no consistan en una rebaja de la mayoría cualificada más allá de los tres quintos, dado que esto desincentivaría a la mayoría a buscar un acuerdo con la oposición en las primeras votaciones[xi]. En este sentido, tanto la rebaja de la mayoría de tres quintos a absoluta, como la propuesta de Podemos de complementar, en la segunda ronda de votación, la mayoría absoluta con la necesidad de que la apoyen al menos la mitad de los grupos parlamentarios en el Congreso, no parecen satisfacer los estándares europeos por no garantizar la participación de la oposición en los nombramientos.

Asimismo, cabe destacar como la Comisión de Venecia ha afirmado que cuando el Consejo Judicial es responsable de la elección de una parte de los miembros del Tribunal Constitucional, una modificación de su sistema de nombramiento repercute también en el Tribunal Constitucional[xii]. Considerando que el CGPJ es elegido enteramente por las Cortes, y que a su vez nombra dos magistrados del TC, una rebaja de la mayoría cualificada para la elección de los vocales no solamente menoscabaría la independencia del poder judicial, sino también aumentaría indirectamente la influencia de la mayoría sobre el órgano de justicia constitucional.

Si se analizan las reformas en marcha y las soluciones propuestas, es oportuno ante todo citar los principios dictados por la Comisión de Venecia relativos al funcionamiento del Tribunal Constitucional en caso de bloqueo de los nombramientos por parte del parlamento - que es donde normalmente los bloqueos ocurren en la experiencia comparada. A este respecto, la Comisión es clara al afirmar que, para garantizar el funcionamiento ininterrumpido de la justicia constitucional, y evitar bloqueos institucionales, los miembros del Tribunal deben continuar en sus funciones hasta que se nombre a sus sucesores[xiii].

En cuanto al primer aspecto controvertido de las enmiendas, la supresión del trámite de verificación previa previsto por el Art. 2.2(g) de la LOTC, los estándares de la Comisión de Venecia parecen suficientemente asentados. De entrada, la Comisión de Venecia afirma que uno de los objetivos principales del procedimiento de nombramiento de un Tribunal Constitucional tiene que ser asegurar su independencia[xiv]. Igualmente, constituye un objetivo fundamental la elección de jueces constitucionales con experiencia y competentes. A ambos objetivos contribuyen los requisitos de experiencia jurídica exigidos a un juez constitucional para poder ocupar el cargo. Para evitar que estos nombramientos se hagan sobre la base de consideraciones políticas o personales, en el Rule of Law Checklist se afirma que es necesario prever la posibilidad de un monitoreo constante de los nombramientos judiciales[xv]. Más en detalle, la Comisión afirma que el procedimiento tiene que ofrecer garantías de que el nombramiento de los jueces se base en el mérito, aplicando criterios objetivos, y que el conjunto de normas sustantivas y procedimentales contengan suficientes salvaguardias para excluir que intervengan consideraciones de otro tipo[xvi].

Atendiendo a esta doctrina de la Comisión de Venecia, la supresión de la posibilidad por el Pleno del TC de examinar la idoneidad de los candidatos designados resulta difícilmente compatible con los estándares europeos, ya que reduce las salvaguardias que tratan de evitar una excesiva politización del órgano de justicia constitucional[xvii].

En relación con la elección por mayoría simple del CGPJ de los dos magistrados constitucionales que obtengan más votos, es oportuno apuntar dos observaciones preliminares. Primera, que la rebaja de la mayoría necesaria en el CGPJ para la elección de los dos magistrados constitucionales es más bien un mecanismo antibloqueo, según el cual la mayoría pasa de los tres quintos a mayoría simple solamente si no se consigue alcanzar un acuerdo sobre los dos candidatos en un plazo de tres meses a contar desde el día siguiente al vencimiento del mandato de los anteriores magistrados constitucionales. Segunda, es interesante advertir que la elección por el Consejo Judicial de jueces constitucionales constituye una relativa excepcionalidad: a nivel comparado solamente las constituciones de Moldavia, Túnez y Ucrania - más allá de la española - prevén que el órgano de gobierno de los jueces nombre una parte de magistrados del Tribunal Constitucional. Mucho más frecuente es en cambio que el poder judicial participe en el nombramiento de jueces constitucionales, a través de otros órganos colegiados o de las jurisdicciones superiores[xviii]. En cualquier caso, la Comisión estima que la participación en los procedimientos de nombramiento de los jueces constitucionales de consejos judiciales independientes u órganos similares de autorregulación independiente se considera generalmente un método adecuado para garantizar la independencia del órgano[xix].

Precisamente en relación con el caso de Túnez, la Comisión de Venecia afirmó que una mayoría de dos tercios de los miembros del Consejo Judicial constituye "una solución muy satisfactoria que garantiza un amplio consenso y, al mismo tiempo, debería permitir la creación de un Tribunal cuya composición sea equilibrada”[xx]. Análogamente a cuanto se ha afirmado en relación con los jueces constitucionales, en la misma Opinión se sostiene que puede resultar difícil alcanzar una mayoría cualificada de dos tercios, lo que en ocasiones puede conducir a un bloqueo, y por tanto se sugiere la introducción de "mecanismos antibloqueo”, como, por ejemplo, la reducción de la mayoría requerida a tres quintos – pero adviértase que la doctrina de la Comisión no acepta menos - tras la tercera votación infructuosa, y/o la designación de candidatos por otros órganos neutrales[xxi].

Tras este breve análisis, puede concluirse que las propuestas de reforma avanzadas hasta ahora no se ajustan a la doctrina de la Comisión de Venecia. Aunque sobre los aspectos específicos de las varias propuestas de reforma no haya doctrina abundante, y se pueda discutir si cada una de estas modificaciones aisladamente considerada es o no compatible con los estándares europeos, un análisis global, que tenga en cuenta el contexto político e institucional[xxii], obliga a concluir que todas contribuyen a erosionar al sistema de contrapesos previsto por la Constitución, y por tanto a la separación de poderes.


[i] Véanse entre otros: De Miguel, Asalto al TC: Europa debe intervenir, El Mundo 09/12, Castellà, TC: erosión democrática, respuesta europea, ABC 19/12/2022

[ii] Véanse en particular: GrecoRC5(2021)8, Preventing corruption and promoting integrity in central governments (top executive functions) and law enforcement agencies; SWD(2022) 509 final, 2022 Rule of Law Report Country Chapter on the rule of law situation in Spain.

[iv] CDL-AD(2018)021-e, Romania - Opinion on draft amendments to the Criminal Code and the Criminal Procedure Code, párrafo 39.

[v] CDL-AD(2007)028, Judicial Appointments, párrafos 27, 50, 51.

[vi] Ibid., párrafos 31, 32.

[vii] CDL-AD(2016)007, Rule of Law Checklist, párrafo 82.

[viii] CDL-AD(2011)010, Opinion on the Draft Amendments to the Constitution of Montenegro, as well as on the Draft Amendments to the Law on Courts, the Law on the State Prosecutor's Office and the Law on the Judicial Council of Montenegro, párrafos 20-22.

[ix] CDL-AD(2013)007, Opinion on the Draft Amendments to the Organic Law on Courts of General Jurisdiction of Georgia, párrafos 52-53.

[x] CDL-AD(2013)028. Montenegro, Opinion on the draft amendments to three constitutional provisions relating to the Constitutional Court, the Supreme State Prosecutor and the Judicial Council, párrafos 5-8.

[xi] CDL-AD(2013)028. Montenegro, Opinion on the draft amendments to three constitutional provisions relating to the Constitutional Court, párrafos 21-23.

[xii] CDL-AD(2017)005, Türkiye - Opinion on the Amendments to the Constitution, adopted by the Grand National Assembly on 21 January 2017 and to be submitted to a national referendum on 16 April 2017, párrafo 121.

[xiii] CDL-AD(2006)017 Armenia - Opinion on amendments to the law on the Constitutional Court, párrafo 22, 31.

[xiv] CDL-STD(1997)020, The composition of constitutional courts - Science and Technique of Democracy, no. 20 (1997), p. 10.

[xv] Rule of Law Checklist, párrafo 79.

[xvi] CDL-AD(2012)001, Opinion on Act CLXII of 2011 on the Legal Status and Remuneration of Judges and Act CLXI of 2011 on the Organisation and Administration of Courts of Hungary, párrafos 57, 58.

[xvii] CDL-AD(2011)017, Kyrgyzstan. Opinion on the introduction of changes to the constitutional law "on the status of judges", párrafo 37.

[xviii] Es este el caso italiano, donde son los órganos colegiados constituidos en el seno de las tres jurisdicciones supremas los que eligen los cinco jueces nombrados por el poder judicial; o de la constitución de Chile actualmente vigente, que prevé que sea la Corte Suprema la que nombre tres jueces constitucionales (Art. 92). En cambio, en la fracasada constitución chilena de 2022, se preveía que fuera el Consejo de Justicia el que nombrase a cuatro jueces constitucionales (Art. 378).

[xix] CDL-AD(2016)025 Kyrgyzstan, Joint Opinion on the Draft Law “On Introduction of Amendments and Changes to the Constitution” of Kyrgyz Republic, párrafo 52. En la Opinión se hace referencia al nombramiento por consejo judicial tanto de los jueces ordinarios cuanto de los jueces constitucionales.

[xx] DL-AD(2015)024. Tunisia, Opinion on the draft institutional law on the Constitutional Court of Tunisia, párrafo 20

[xxi] Ibid., párrafo 21.

[xxii] En sus Opiniones, la Comisión de Venecia repite a menudo que para evaluar el impacto de una medida o un cambio legislativo es necesario analizar el contexto en el cual se sitúa. Véase por ejemplo: CDL-AD(2018)021-e, párrafos 12,14. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al enjuiciar las reformas judiciales emprendidas por el gobierno polaco, ha adoptado una postura parecida. Véase: C-558/18, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de noviembre de 2019 A. K. contra Krajowa Rada Sądownictwa y CP y DO contra Sąd Najwyższy, en particular los párrafos 131-150.

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