Marco Antonio Simonelli
Profesor Lector de Derecho Constitucional, Universidad de Barcelona
Jueves, 16 Noviembre, 2023
En un momento en el que la atención de políticos, juristas y ciudadanos es catalizada por los pactos de investidura, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto la palabra final a la historia judicial del rapero catalán Pablo Rivadulla Duró, más conocido como Pablo Hasel. En su momento, las varias sentencias condenatorias del rapero por los delitos de enaltecimiento del terrorismo e injurias a la Corona, habían sido capaces de captar la atención pública, poniendo al centro del debate español la libertad de expresión y sus límites. Es importante recordar desde ahora, que el mismo TEDH contribuyó a alimentar este debate con la célebre sentencia de 2018 sobre el caso de la quema de una foto del Rey en Girona (Roura Capellera y Stern Taulats). La sentencia declaró que la condena penal de dos activistas independentistas por haber quemado, durante una manifestación pública, una foto de tamaño natural del Rey, constituía una vulneración del Artículo 10 del Convenio, que garantiza la libertad de expresión. No solamente esto, los jueces de Estrasburgo sugirieron que la misma presencia en el Código Penal de una norma que otorga una protección reforzada al Jefe de Estado frente a los insultos “no es, en principio, conforme al espíritu del Convenio” (párr. 35).
El presente caso se origina en la sentencia de la Audiencia Nacional de 9 septiembre 2018 que condenó Hasel a nueve meses de prisión por el delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578(1) CP) y a dos penas de multa por los delitos de insultos a la Corona (art. 491 CP) y de insultos a los Cuerpos de Seguridad (art. 504 CP). Frente a las resoluciones de inadmisibilidad del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, Hasel decidió acudir al Tribunal de Estrasburgo, lamentando la vulneración de los Art. 9,10, 13, y 17 del Convenio.
El primer aspecto a destacar es la forma del pronunciamiento del TEDH: una decisión de inadmisibilidad en vez de una sentencia sobre el fondo del asunto. Y esto no por falta de un requisito procedimental, sino que es el mérito de la demanda lo que es juzgado manifiestamente infundado por el TEDH; algo que podría sorprender, si se considera que su jurisprudencia tradicionalmente ha otorgado una protección fuerte a la libertad de expresión[i]. En realidad, la decisión comentada encuentra un sólido precedente en otra decisión de inadmisibilidad de 2021, emitida en el caso Jorge López c. España. En aquella circunstancia, el TEDH declaró que la condena a seis meses de prisión del cantante del grupo “La insurgencia” por enaltecimiento del terrorismo, no había vulnerado la libertad de expresión de este último, declarando su demanda manifiestamente infundada.
En este sentido, la decisión sobre el caso Hasel, lejos de poderse considerar en conflicto con la jurisprudencia del TEDH en materia de libertad de expresión, más bien la consolida. Por esta razón, antes de comentar posibles aspectos críticos, es oportuno intentar esclarecer cómo, a luz de la presente decisión, se define el ámbito de protección del Artículo 10 CEDH. En particular, tomando en consideración los tres factores que habitualmente se utilizan para precisar el alcance de la libertad de expresión: el sujeto que habla, el contenido del mensaje y su finalidad.
Sobre el contenido del mensaje, la decisión comentada parece alinearse con la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que los mensajes predominantemente vejatorios e insultantes no constituyen ejercicio de la libertad de expresión[ii]. Es a través de esta clave que se ha de interpretar la sentencia para armonizarla con la sentencia del caso de la quema de la foto del Rey. Mientras actos simbólicos que expresan un ‘rechazo radical’ hacia una institución son amparados por el Artículo 10 CEDH, la misma protección no se reconoce a mensajes que ataquen las instituciones con palabras vejatorias, insultantes y sobre todo gravemente difamatorias, como las utilizadas por Hasel en sus tweets y canciones.
En cuanto al sujeto, la decisión comentada hace una distinción entre la situación enjuiciada y el caso Otegi Mondragón – en la que Arnaldo Otegui definió al Rey como ‘jefe de los torturadores’ en una rueda de prensa- subrayando que el político vasco habló en su condición “de cargo electo y portavoz de un grupo parlamentario” y por tanto sus expresiones eran merecedoras de la máxima protección, mientras que Hasel “no es un representante político elegido por el pueblo, sino un cantante” (párr. 45-47). En este aspecto, la decisión comentada está perfectamente en línea con la consolidada jurisprudencia convencional que otorga el máximo nivel de protección del Artículo 10 CEDH a las opiniones de representantes elegidos y que contribuyen al debate público.
Las consideraciones del TEDH relativas a la finalidad del mensaje, son probablemente el aspecto de mayor interés de la sentencia. De entrada, el TEDH afirma que los tweets de Hasel y el texto de la canción que fueron enjuiciados por los tribunales españoles, integran el ejercicio de libertad de expresión (párr. 24-26). La decisión parece por tanto confirmar que solamente los mensajes que tienen como objetivo incitar a la intolerancia, al odio o a la violencia hacia las minorías - es decir los discursos de odio - son excluidos de la protección del Artículo 10 CEDH[iii]. En cambio, mensajes que legitimen o justifiquen el uso de la violencia, como es el caso de los tweets del rapero, constituyen ejercicio de la libertad de expresión y por tanto podrán restringirse por los Estados solamente si cumplen con el principio de proporcionalidad.
El aspecto más crítico de la sentencia concierne precisamente la aplicación por parte del TEDH del test de proporcionalidad, y en particular la congruencia de la condena penal a nueve meses de prisión por enaltecimiento del terrorismo. Si se leen los tweets por los cuales Hasel fue condenado, reproducidos en su totalidad en la decisión del TEDH (párr. 2-5), no se encuentran llamamientos a la acción violenta (que por ejemplo aparecen en abundancia en las canciones de los “Insurgencia”). Más que mensajes de enaltecimiento del terrorismo o que justifican delitos de este tipo, son mensajes apologéticos de la lucha armada como forma de lucha política, y que expresan solidaridad con miembros de los GRAPO muertos o detenidos. Atendiendo al contenido concreto de estos mensajes, si bien la respuesta penal puede considerarse justificada, la imposición de una pena privativa de libertad en una cuantía tan significativa aparece desproporcionada según los propios criterios del TEDH - que ha invitado repetidamente a los Estados Miembros a la contención en la aplicación de penas de prisión en casos de ejercicio extralimitado de la libertad de expresión - sobre todo porque ha llevado a la ejecución efectiva de la medida de privación de libertad[iv].
Al margen de esta crítica, la decisión comentada consolida, como se ha intentado resaltar, dos orientaciones ya bastante delineadas dentro de la jurisprudencia del TEDH. En primer lugar que, desde la perspectiva de Estrasburgo, la libertad de expresión artística no goza de una posición preferente respecto a las expresiones comunes, por lo menos respeto al uso de palabras injuriosas o difamatorias[v]. Y en segundo lugar, no hace sino confirmar que en el ámbito de prevención del terrorismo, el TEDH reconoce un amplio margen de apreciación a los Estados a la hora de restringir la libertad de expresión. Al mismo tiempo, que una jurisprudencia casuística como la de Estrasburgo haga caso omiso de que una persona ha sido privada de la libertad por un delito de opinión, descartando su demanda con una decisión de inadmisibilidad, no termina de convencer.
[i] Para una breve reseña de la jurisprudencia del TEDH sobre la libertad de expresión en ámbito político véase: M.A. Presno Linera, “Crónica de una condena anunciada: el Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España sobre la quema de fotos del Rey”, Teoría y Realidad Constitucional 42 (2018), en particular 540-542.
[ii] Véase sobre todo la STC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2.
[iii] Véase, entre otras: M’Bala M’Bala c. Francia (dec.), 25239/13, 10 noviembre 2015.
[iv] Con una curiosa argumentación a contrario, el TEDH afirma que si el demandante no hubiera sido condenado previamente por los mismos delitos, la condena enjuiciada no habría acarreado la privación de libertad. Véase: Rivadulla Duró, párr. 41.
[v] [v] Véase: S. Djajć, D. Lazić, Art on Trial. “Freedom of Artistic Expression and the European Court of Human Rights”, 17 The Age of Human Rights Journal (2021), 97-124.
